Una empresa japonesa ha impulsado una medida interna que incentiva con días de vacaciones adicionales a aquellos trabajadores que no realicen pausas para salir a fumar en horario de trabajo.

La prohibición de fumar en el centro de trabajo está ampliamente regulada en la Ley de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, consumo y publicidad de los productos del tabaco de diciembre de 2005. En 2010, los espacios públicos cerrados dejaban de ser zona de permisividad de fumadores con la polémica ley antitabaco aprobada por el Gobierno socialista. ¿Es 2018 el año en que los trabajadores españoles abandonarán el hábito de fumar en horario laboral a cambio de días de vacaciones extra?

Para Montserrat Alonso, socia de Sagardoy Abogados, “se trata de una opción que la empresa puede adoptar libremente sin que sea necesaria regulación normativa, siempre respetando el descanso mínimo de 15 minutos que aparece en el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores”.

Sin embargo, Alonso no cree que esta posibilidad vaya a ponerse en marcha en empresas españolas, “ya que ello implicaría incrementar el tiempo de descanso mínimo”. Por su parte, Cristina Samaranch, socia del área de laboral de RCD, confirma que, ante la ausencia legal de este tipo de pausas, “se deberá respetar lo establecido por convenio colectivo, pactos colectivos o individuales, contrato de trabajo, así como las costumbres de la empresa. Esta falta de regulación no impide tampoco el desarrollo de políticas de empresa tendentes a regular esta cuestión, conceder incentivos al hecho mismo de dejar de fumar, dentro de los planes de prevención de riesgos laborales y de la promoción de políticas de salud laboral”.

Incentivos para dejar de fumar
Como explica Samaranch, la política de empresa deberá partir del derecho a la igualdad y a la no discriminación. La jurisprudencia recogida en el Memento Social nos indica que existen algunas sentencias de despido procedente por desobedecer la prohibición expresa de fumar en el centro de trabajo, siendo la más relevante la del TSJ de Castilla-La Mancha.

Otras sentencias relacionadas con el tema, en concreto del TSJ de Navarra, confirman que la prohibición empresarial de salir del centro de trabajo durante el descanso del bocadillo supone la restricción de la libertad individual del trabajador que forma parte del ámbito de su vida privada, personal e íntima en el que el empresario no debe interferir. El balance correcto entre la medida empresarial y el marco legal, en base al derecho a la igualdad y no discriminación, no pasa por restringir ni la salida a fumar ni por incentivar con días adicionales de vacaciones que pueden ser considerados como un agravio comparativo para los trabajadores fumadores.

El presentismo laboral
Si tenemos en cuenta esa búsqueda de equilibrio laboral, la medida empresarial deberá tener como objetivo la promoción de políticas de salud laboral. Salud para los que dejan de fumar y salud, también, para otros trabajadores afectados por problemas psicológicos derivados de la desmotivación laboral.

Existe un aspecto que no puede obviarse y que está directamente relacionado con las pausas laborales: el presentismo en la oficina. Calificado como lacra o fenómeno laboral de auge en España, el hecho de estar presente laboralmente, pero sin estar, por encontrarse desmotivado, por miedo a perder un puesto de trabajo seguro y utilizando en exceso las pausas para fumar, tomar café o utilizar medios digitales de la empresa para uso personal, puede solucionarse con el incentivo a los trabajadores que no hagan pausas desmedidas e injustificadas en horario laboral.

De hecho, no sería necesario un cambio en la normativa española y sólo incumbe a los reglamentos internos de la compañía tal y como aparece reflejado en una sentencia de noviembre de 2017 del TSJ de Cantabria, que considera que las pausas para fumar pueden regularse en convenio colectivo o en reglamento interno. Y, como confirma Montserrat Alonso, “es suficiente la suscripción de un acuerdo extra estatutario con la representación legal de los trabajadores que debiera prever que la medida es temporal, revocable, que supone una mera tolerancia empresarial -para evitar que se generen derechos adquiridos- y estableciendo medidas de control para evitar abusos”.

¿Sabemos qué finalidad tiene la pausa para el bocadillo?
Las consultas a los medios digitales legales, las sentencias en materia laboral y la actitud de miles de trabajadores reflejan un desconocimiento de la finalidad de la reconocida legalmente como pausa para el bocadillo. Si bien, el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 34.4 reconoce que siempre que la duración de la jornada exceda de seis horas se establecerá un período de descanso no inferior a 15 minutos. Es importante saber que, como aclara Pilar Menor, socia directora de DLA Piper, “la finalidad del descanso no es facilitar el fumar o tomar café sino la reposición de las energías físicas o psíquicas consumidas, satisfaciendo necesidades vitales del trabajador. Por lo tanto, su tratamiento es homogéneo para todos los trabajadores con independencia de si destinan este descanso a fumar o no”.

Mientras las empresas españolas deciden sobre la promoción de la medida aplicada en Tokio, actualmente existe jurisprudencia sobre la compensación económica de la pausa del bocadillo no disfrutada y sobre el hecho de que ese tiempo no disfrutado no puede considerarse como horas extraordinarias y, por tanto, no pueden ser remuneradas económicamente.

Sobre la base de la sentencia del Tribunal Supremo, de noviembre de 2015, que reconoce la necesidad de compensar a aquellos trabajadores que no disfruten de su descanso del bocadillo por las necesidades propias del servicio y siempre que ese descanso sea considerado como tiempo de trabajo efectivo, Pilar Menor añade que “la concesión de beneficios a cambio de no salir a fumar tendrá la consideración jurídica que corresponda en función del tipo de beneficio, sea descanso adicional o compensación económica.”

En este sentido, Montserrat Alonso concluye que además de respetar el descanso de un mínimo de 15 minutos previstos legalmente o el que prevé el convenio colectivo, “la empresa puede aplicar una medida de días adicionales de vacaciones, por cuanto supondría una mejora de las condiciones legales o convencionales.”

(Noticia extraída de Expansión)